Як покращити відносини виробників харчової продукції та торгових мереж – міжнародний досвід

В останні десятиліття низка країн світу ухвалила законодавчі обмеження так званих «недобросовісних торгівельних практик» (НТП) у ланцюжках поставок харчової продукції, зокрема між підприємствами роздрібної торгівлі та їхніми постачальниками. У 2019 р. відповідні рішення були ухвалені на рівні ЄС. Набувши статусу кандидату на вступ до ЄС Україна повинна буде, раніше чи пізніше, приєднатися до цих обмежень.

Загальна економічна теорія стверджує, що державні регуляції можуть бути потрібні там, де спостерігаються вади ринку (market failures), тобто, за їх відсутності приватні гравці з певних причин розподіляють ресурси не оптимально. Нобелівський лауреат Мілтон Фрідман доповнив цей критерій з огляду на можливі вади держави (government failures). Згідно його висновку, запроваджувати регулювання доцільно тоді, коли одночасно виконуються дві умови: (а) добровільні дії громадян (не тільки безпосередньо гравців ринку, але, також, громадянського суспільства) неспроможні вирішити проблему в оптимальний спосіб, та (б) держава – не абстрактна, всемогутня та добромисна, а конкретна, з її вадами – спроможна це зробити якщо не оптимально, то, принаймні краще за відсутності її втручання.

У взаємовідносинах торгівельних мереж з їхніми постачальниками дійсно є можливості для виникнення вад ринку, а саме:

• Транзакційні видатки. Їх спричиняє, насамперед, асиметрична інформація: роздрібні торгівці можуть мати більше інформації про споживчий попит і ринкові тенденції, ніж постачальники, що може призвести до того, що постачальники будуть у невигідному становищі під час переговорів.
• Ринкова влада. З низки причин детальніше обговорених нижче, сектор роздрібної торгівлі тяжіє до концентрації. Тому великі роздрібні торговці можуть мати більшу переговорну силу, ніж дрібні постачальники.
• Короткостроковий фокус та «дилема в’язнів»: роздрібні торговці можуть зосередитися на короткострокових прибутках за рахунок довгострокових відносин з постачальниками, що може призвести до нестабільності та невизначеності для постачальників. Зокрема, застосування ними НТП може шкодити галузі в цілому, або довгостроковим інтересам того самого продавця.

Крайнім випадком накладання усіх цих вад одна на іншу є використання недобросовісними власниками роздрібних мереж схеми Понці при виході з ринку. Це шахрайська інвестиційна схема, за якою прибутки виплачуються існуючим інвесторам із коштів, внесених новими інвесторами (в даному випадку – у вигляді товарних поставок без розрахунку), а не з отриманого прибутку, у той час як гроші від реалізації товару, разом з усіма цінними активами, виводяться на пов’язаних осіб, тобто, фактично, привласнюються. Зрештою, фірма банкрутує, але постачальники, які фактично є кредиторами, не можуть задовольнити свої вимоги за браком активів у боржника.

Небезпека зловживання ринковою владою з боку роздрібних мереж як учасників товарного ланцюжку, окрім безпосередніх негативних наслідків для суспільного добробуту, полягає в тому, що задля врівноваження такої ринкової влади, а також внаслідок застосування НТП, відбувається концентрація постачальників. Окрім того, що зменшення конкуренції між ними також докладається до зменшення суспільного добробуту, така концентрація може бути економічно невиправданою з точки зору економіки відповідних галузей та фірм, а, отже, надалі поглиблювати економічну шкоду.

За таких умов, далекоглядні гравці ринку теоретично можуть домовитися про саморегулювання з метою обмежити використання НТП та зловживання ринковою владою взагалі. Проте, на заваді стоїть проблема, подібна до «дилеми в’язнів» (або, точніше, поганої рівноваги за Нешем): ті гравці, які першими добровільно відмовляються від шкідливих практик, опиняються у гіршому становищі, водночас якщо вони не становлять більшості, то довгострокові негативні наслідки при цьому не зменшуються. При цьому можливості саморегулювання у нагляді за дотриманням узгоджених правил та покаранні порушників дуже обмежені. З цієї причини добровільна загальноєвропейська ініціатива з обмеження НТП - Supply Chain Initiative - не змогла вирішити проблему, і залишилася мало поширеною та обмежено ефективною. Проте, усвідомлення учасниками ринку своїх довгострокових інтересів є дуже важливою частиною рішення, оскільки окрім саморегуляції - зменшує опір до державних регуляцій, коли їх доцільно запроваджувати.

Природним шляхом вирішення проблеми зловживання ринковою владою є, звичайно, боротьба з самою ринковою владою. Це є завданням антимонопольного регулювання та відповідних державних органів. Але на практиці з цим є значні проблеми.

Досвід країн ЄС щодо регулювання відносин виробників та мереж

До запровадження директиви ЄС 2019 року країни ЄС у той чи інший спосіб намагались врегулювати питання НТП: 20 країн-членів мали те чи інше законодавство, яке регулювало недобросовісні торгові практики у відносинах B2B.

Найбільш поширені НТП, які були врегульовані у національному законодавстві країн ЄС до запровадження Директиви ЄС 2019 року:

- односторонні зміни до договорів (щодо обсягів, стандартів якості, цін);

- внески на рекламні чи маркетингові витрати;

- претензії щодо втраченої або непроданої продукції;

- граничні терміни оплати;

- скасування замовлення в останню хвилину щодо продуктів, що швидко

псуються, або взагалі несправедливе розірвання договору;

- запити на авансові платежі для забезпечення або збереження контрактів

У 2019 році на рівні ЄС було погоджено Директиву проти недобросовісної торгової практики - Директива (ЄС) 2019/633 «Про недобросовісні торгові практики у ланцюгу постачання сільськогосподарської продукції та харчових продуктів набула чинності 30 квітня 2019 року. Сфера застосування Директиви поширюється майже на всі сільськогосподарські та харчові продукти, а також субпродукти, що виготовлені з використанням цих продуктів.

Директива встановлює мінімальний стандарт щодо захисту ринку в цілому та її окремих учасників від недобросовісної торгової практики. Імплементуючи Директиву у національне законодавство, країни-члени ЄС можуть посилити та розширити її норми, але не можуть застосувати менший захист, ніж передбачений Директивою, яка зокрема:

- забезпечує диференційований за рівнем обороту/товарообігу захист «дрібних/слабких» постачальників від «великих/потужніших» покупців та операторів. Захист охоплює фермерів та їх об’єднання, організацій виробників та дистриб'юторів з оборотом нижче порогового значення (не більше 350 млн євро).

- з метою усунення диспропорцій у ланцюжку постачання сільськогосподарської та харчової продукції встановлює мінімальний перелік заборонених НТП у відносинах між покупцями та постачальниками (стаття 3 Директиви). Загалом Директивою визначено 16 практик, що умовно розділено на «чорні» та «сірі»: перші, їх 10, заборонено незалежно від обставин, другі, їх 6, - допускаються, якщо постачальник і покупець домовляються про них заздалегідь у чіткій й однозначній формі.

Десять «чорних» НТП:

• в рамках відстрочення платежів покупець здійснює оплату постачальнику продукції (1) за швидкопсувні продукти - пізніше ніж через 30 днів з дати поставки або (2) у разі постачання іншої сільськогосподарської та харчової продукції - пізніше ніж через 60 днів;
• для швидкопсувних продуктів покупець (3) скасовує замовлення на поставку продукції, при цьому повідомлення менш ніж за 30 днів вважається «стислим терміном», тому держави можуть встановлювати періоди менше 30 днів лише для окремих секторів та з належним обґрунтуванням;
• покупець в односторонньому порядку (4) змінює умови договору поставки (у частині регулярності, способів, місця, термінів чи обсягу постачання продукції, стандартів якості, умов оплати чи ціни постачання);
• постачальник (5) примушений робити платежі, які не пов'язані з продажем продукції;
• в рамках перекладення власних ризиків по втраті та псування продуктів, (6) покупець зобов'язує постачальника сплачувати за пошкодження чи втрату продукції, що відбувається на території покупця або після переходу права власності до покупця, якщо зазначена погіршення/втрата не спричинена недбалістю або виною постачальника;
• у разі (7) відмови покупця письмово підтвердити постачальнику (також за його письмовою вимогою) умови договору поставки;
• з боку покупця здійснюється (8) незаконне набуття, розголошення чи використання комерційної таємниці;
• покупець погрожує (9) здійснити або здійснює комерційні погрози (відмова від розміщення на полиці тощо) у разі, якщо постачальник реалізує свої договірні чи законні права, у тому числі шляхом подання скарги;
• на постачальника покладається (10) обов’язок компенсації витрат на розгляд скарг з боку клієнтів, незважаючи на відсутність недбалості чи провини з його боку.

Шість «сірих» НТП:

покупцем (1) повертається нереалізована продукція без її оплати або без сплати за її утилізацію (чи без погашення обох платежів);

з постачальника стягується  плата (2) за зберігання, розміщення (демонстрації) або пропонування продукції (так звана «плата за полицю»); (3) за послуги з промоції, зокрема вимагання знижки або акційних цін на продукцію; (4) оплата послуг з рекламування продукції або (5) маркетингу; компенсація витрат (6) на персонал покупця, облаштування торгівельних приміщень.

- встановлюється обов’язок призначення «профільного» відомства (можливо більш ніж одного державного органу), що здійснюватиме контроль за дотриманням заборон використання НТП (стаття 4 Директиви); наводиться перелік його повноважень, у тому числі ініціювати та проводити розслідування з власної ініціативи або на підставі скарги; вимагати від покупців та постачальників надання необхідної інформації; проводити перевірки відповідно до національних правил та процедур; накладати штрафи та застосовувати інші ефективні покарання (стаття 6 Директиви); реалізується механізм координації між органами, зокрема шляхом взаємної допомоги у розслідуваннях, які мають транскордонний аспект; не рідше одного разу на рік обміну досвідом та рекомендаціями (стаття 8 Директиви); публікація щорічного звіту про діяльність (стаття 10 Директиви); 

- окремо визначаються право на подання скарг, зокрема через об’єднання чи асоціації виробників або постачальників (право скарги на прохання одного чи кількох їх членів), а також заходи щодо належного захисту заявника чи інформації, якщо їх розкриття завдасть шкоди інтересам заявника;

Директива зобов’язала Держави-члени Європейського Союзу:

• до 1 травня 2021 року прийняти та опублікувати закони, підзаконні акти та адміністративні положення, необхідні для її імплементації у національні законодавства;
• не пізніше 1 листопада 2021 року застосовувати норми Директиви.

Особливості України та рекомендації для неї

Фахівцями Економічної експертної платформи та CASE-Ukraine за підтримки USAID в рамках Програми «Конкурентоспроможна економіка України» - було напрацьоване дослідження та надані рекомендації для України, з урахуванням місцевих особливостей.

Відповідно до висновків експертів - наявність чи відсутність ринкової влади торгівельних мереж в Україні, достатньої для необхідності вжиття заходів щодо протидії НТП потребує з’ясування силами АМКУ. Однак, сама по собі наявність НТП є непрямою ознакою існування проблеми ринкової влади, оскільки в іншому разі постачальники мали б великий вибір і не співпрацювали з недобросовісними партнерами, а торгівельні мережі навряд чи ризикували б втратами постачальників.

(1) Найбільш важливим є сприяння розвитку конкуренції у секторі роздрібної торгівлі. На відміну від більшості країн ЄС - Україна станом на зараз має потужний сегмент МСБ у цьому секторі, здатний конкурувати з мережами супермаркетів, і, відповідно, створювати альтернативу для постачальників, принаймні тих, які самі належать до МСБ.

Обєктивно це зумовлено відносно меншими витратами на робочу силу в Україні, що зменшує ефект від масштабу та застосування капіталомістких технологій. Але цей фактор поступово вичерпується із зростанням добробуту. Друга причина полягає в існуванні спрощеної системи оподаткування та обліку (ССО), яка підвищує конкурентоздатність мікробізнесу головним чином за рахунок позбавлення його від непотрібних фіксованих витрат на ведення обліку та адміністрування податків. Однак останнім часом спрощена система була ускладнена широкою фіскалізацією всієї 2 та 3 груп платників єдиного податку,  це законодавче рішення є економічно невиправданим і має бути терміново переглянуте на користь фіскалізації виключно ризикових категорій платників єдиного податку, які теоретично мають можливість перевищити дозволені законом обсяги реалізації для відповідної групи ССО.

(2) Також істотною проблемою мікробізнесу у сфері роздрібної торгівлі є розміщення вуличних точок продажу на законних підставах. Влади багатьох міст не створюють легальних умов для такого розміщення, аби власники чи орендарі МАФів залишалися у юридично невизначеному стані і змушені були відкуповуватися чи зберігати лояльність. Також у багатьох випадках за мету ставиться «розчищення» міст від МАФів на користь або великих мереж супермаркетів, або мереж МАФів, що належать наближеним до міської влади особам. Це питання потребує врегулювання на загальнодержавному рівні, оскільки місцева влада у багатьох випадках продемонструвала свою нездатність (чи небажання) подолати конфлікти інтересів. 

(3) Важливим є підсилення виконання вже існуючих законів, спрямованих на захист економічної конкуренції та зменшення наслідків ринкової влади. Це є компетенцією АМКУ, який, однак, потребує підсилення організаційної спроможності щодо ефективної імплементації відповідних законів.

Виходячи з досвіду країн ЄС, однією з причин недостатньої ефективності існуючого антимонопольного регулювання та норм Господарчого кодексу (ГКУ), що регулюють дотримання контрактів, є «синдром страху» меншого комерційного партнера у відносинах з більшим. Введення нових законодавчих обмежень, що дублюють вже існуючі, навряд чи може вирішити цю проблему. Натомість, за наявності достатньої організаційної спроможності регулятора (АМКУ), можна запропонувати запровадження конфіденційних скарг на НТП. У разі отримання такої скарги від одного з суб’єктів ринку, регулятор зобов’язаний (а) не розголошувати деталі, які б дозволили ідентифікувати скаржника, та (б) перевірити, разом з конкретною скаргою, усю відповідну практику об’єкта скарги. Це виглядає виправданим також з огляду на те, що зазвичай НТП застосовуються до великої кількості постачальників одночасно, наприклад їм усім пропонуються типові договори, що не містять істотних умов.

(4) Разом з тим, вартим розгляду є питання адаптації України до Директиви (ЄС) 2019/633 в частині «чорних» практик. Ті з них, які фактично дублюють норми ГКУ, тим не менш мають сенс, оскільки оскарження порушення контракту наразі можливе тільки через суд, отже потребує не тільки витрат з боку скаржника, але й не дозволяє приховати походження скарги, а, отже, наражає скаржника на ризик «комерційної помсти». Натомість, законодавча заборона такого роду практик дозволяє застосувати описаний вище механізм конфіденційної скарги з покаранням порушника через регуляторні важелі. Вбачається доцільним детально описати чорні практики та чітко визначити їх у законодавстві, аби по можливості зменшити дискрецію при застосуванні закону.

Зважаючи на високу вартість кредитних ресурсів в Україні – вбачається доцільним встановити фіксований термін оплати товару після закінчення його терміну придатності, наприклад у розмірі двох робочих тижнів, але не більше як 90 днів для всіх харчових товарів.

Водночас, пропонується скасувати обмеження у 10% на торгівельні націнки на соціальні товари (впроваджені змінами до Постанови КМУ №1236), введені у зв’язку з запровадженням військового стану - як неринкові. Вони, ймовірно, виконали свою роль у попередженні паніки та масової спекуляції товарами першої необхідності на початку повномасштабного російського вторгнення, але з того часу минуло вже півтора роки, і наразі ситуація з цими продуктами є повністю контрольованою, при чому ризиків виникнення дефіцитів не передбачається.

Для запобігання «пірамідальним» (Понці) схемам та в цілому уникненню суб’єктами господарювання відповідальності за свої дії – пропонується внести зміни до законодавства щодо запровадження субсидіарної відповідальності Виробників та Мереж за зобов'язаннями, що пов'язані із ним відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», який має сприяти посиленню відповідальності суб’єктів за вчинені ними дії.

Сподіваємось, що народні депутати врахують пропозиції аналітичних центрів та внесуть оптимальні зміни до законодавства, з метою покращення взаємодії виробників та торгових мереж.

Гетман Олег

Координатор експертних груп

Економічної експертної платформи